五台工业园：施工合同无效奖励性条款是否有效？
最高院：
《协议书》为无效合同，自始没有法律约束力，有关奖励、滞纳金的约定亦非结算和清理条款。
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建筑工程施工合同被认定无效的情况下，合同中的奖励性条款是否有效？根据检索相关裁判规则，实践中主要有两种观点：一种观点认为施工合同无效，合同约定的奖励条款不属有关解决争议方法的条款，亦应当无效。相关裁判有 ：（2019）最高法民终750号、(2019)最高法民终1459号 、（2019）最高法民申762号 、（2020）最高法民申1281号、（2020）最高法民终475号；另一种观点认为施工合同无效但其中的奖励性条款并不当然无效公墓建设施工合同，但经阅读裁判说理得知，若承包人在主张奖励金时证明已符合约定的奖励条件，或发承包双方对奖励事项和奖励数额通过会议纪要、结算协议或其他方式予以确认的，奖励性条款的约定不受建设工程施工合同的影响。相关裁判有 ：(2018)最高法民终843号 、（2019）最高法民终1799号。
案情简介
2012年6月25日，道隧公司与五台工业园管委会签订《协议书》。该《协议书》内容约定：一、五台工业园管委会和道隧公司采取投资-建设（BT）方式实施博州五台工业园区（湖北工业园）（以下简称五台工业园区）基础设施工程项目建设。道隧公司按期完工验收合格后，五台工业园管委会给予道隧公司工程总造价3.1％的奖励。本协议只为框架协议，未尽事宜在后续补签的工程合同或相关协议中进一步予以明确，由双方协商确定。随后，五台工业园管委与道隧公司、鑫磊公司签订了6份《建设工程施工合同》。
法院审理过程中， 认为案涉工程属于必须招投标工程，五台工业园管委会未对案涉工程整体进行招标，虽然按六项单独工程进行了招标，但从五台工业园管委会向中标单位发出中标通知书的日期晚于其作出的《工程完工情况说明》中记载的工程完工投入使用的日期和《工程开工通知》《工程经济签证单》中记载的时间，结合双方当事人在庭审中工程存在边干边招标的陈述，足以认定在确定中标单位前，五台工业园管委会与道隧公司之间已就案涉的工程进行了实质性谈判，道隧公司、鑫磊公司已经对案涉工程开展施工，六项单独工程的招投标程序违反了《招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”以及第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”的规定公墓建设施工合同，中标应归无效。
相关法律法规、司法解释
《《中华人民共和国招标投标法(2017修正)》
第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
裁判观点
奖金和滞纳金的约定是否有效？
一审法院认为：
本案中，道隧公司与五台工业园管委会于2012年6月25日签订的《协议书》，所涉工程系基础设施、公用事业项目，涉及社会公共利益和公众安全，项目资金来源为湖北省援疆资金，投资额为250,000,000元，故案涉工程应属必须进行招投标的建设工程项目。虽然案涉工程分为六项单独的工程，五台工业园管委会作为发包人分别与施工单位订立《建设工程施工合同》，但依照《协议书》中道隧公司以现金方式投资建设五台工业园区基础设施工程项目建设，采取投资-建设（BT）方式，道隧公司按期保质保量完成项目的施工等工作，并对项目整体的质量、安全负全责，以及由五台工业园管委会向道隧公司支付投资本金及回报的约定，道隧公司与五台工业园管委会之间应为建设工程施工合同关系，而结合五台工业园管委会向道隧公司支付案涉工程款项，道隧公司向五台工业园管委会报送工程结算资料等情况，道隧公司在案涉工程中处于总承包人的地位。五台工业园管委会在选定道隧公司作为投资主体（总承包人）时，未进行公开招标，即与其签订了《协议书》并开展了施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第一条第（三）项的规定，《协议书》应属无效。
关于六份合同与《协议书》的关系问题。道隧公司主张六份《建设工程施工合同》是为履行《协议书》而签订，虽然以五台工业园管委会的名义签订，但BT投资项目履行过程中，由道隧公司向六份《建设工程施工合同》的施工主体付款，是实际付款义务人，道隧公司不是依据《建设工程施工合同》而是依据《协议书》主张投资款。五台工业园管委会辩称《协议书》并未履行，BT模式为带资承建，先投资，后回购，双方虽签订《协议书》，但之后又分别通过招投标签订了六份《建设工程施工合同》，并按照建设工程施工进度支付工程款，双方实际按照《建设工程施工合同》执行，故《协议书》不应作为道隧公司主张的依据。对此一审法院认为，第一、《协议书》中约定，“未尽事宜在后续补签的工程合同或相关协议中进一步予以明确，由双方协商确定”，在此之后就《协议书》中的五台工业园区基础设施工程项目分别订立了六份《建设工程施工合同》，与《协议书》中的约定相符；第二、五台工业园管委会向道隧公司支付工程款项的大量凭证中显示支付用途为BT项目回购款，亦与《协议书》中支付投资本金及回报的约定相符；第三、鑫磊公司虽然是其中一份《建设工程施工合同》的施工人，但五台工业园管委会均是向道隧公司支付款项公墓建设施工合同，与《协议书》中的收付款主体约定相符。
综合以上三点，五台工业园管委会认为《协议书》并未履行，不应作为道隧公司主张依据的抗辩与事实不符，不能成立，一审法院不予采纳。六份《建设工程施工合同》是道隧公司与五台工业园管委会为履行《协议书》所订立，除道隧公司对工程工期不认可及五台工业园管委会对合同条款涉及“按BT协议执行”约定不认可外，双方对合同的其他约定均认可，故六份《建设工程施工合同》是案涉工程确定造价的合同依据，案涉工程造价亦是确定道隧公司投资金额的依据。依前所述，案涉工程属于必须招投标工程，五台工业园管委会未对案涉工程整体进行招标，虽然按六项单独工程进行了招标，但从五台工业园管委会向中标单位发出中标通知书的日期晚于其作出的《工程完工情况说明》中记载的工程完工投入使用的日期和《工程开工通知》《工程经济签证单》中记载的时间，结合双方当事人在庭审中工程存在边干边招标的陈述，足以认定在确定中标单位前，五台工业园管委会与道隧公司之间已就案涉的工程进行了实质性谈判，道隧公司、鑫磊公司已经对案涉工程开展施工，六项单独工程的招投标程序违反了《招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
”以及第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”的规定，中标应归无效。《协议书》已被认定为无效，对奖金和滞纳金的约定亦归无效，对道隧公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。
二审法院认为：
五台工业园管委会与道遂公司签订《协议书》，约定采取投资-建设（BT）方式实施五台工业园区基础设施工程项目建设，道遂公司投资建设案涉工程，五台工业园管委会分期偿还投资款及回报，并就工程预决算、工期、双方权利义务、违约责任等进行约定，同时约定“本协议只为框架协议，未尽事宜在后续补签的工程合同或相关协议中进一步予以明确，由双方协商确定。”道遂公司依据《协议书》对案涉工程进行了施工，之后，各方又就各部分工程签订了六份《建设工程施工合同》。据此，六份《建设工程施工合同》是对《协议书》未尽事宜的进一步明确。综合评判本案《协议书》内容及后续签订《建设工程施工合同》等事实，一审法院认定《协议书》的性质为建设工程施工合同，五台工业园管委会与道遂公司之间系建设工程施工合同法律关系，依据充分，并无不当。道遂公司主张与五台工业园管委会之间还存在投资合同法律关系的上诉理由不成立，本院不予支持。案涉工程系政府投资建设的大型基础设施项目，属于《招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目，五台工业园管委会未经招投标程序，与道遂公司就案涉工程进行实质性谈判签订《协议书》并开展施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《建工司法解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，一审法院认定《协议书》为无效合同并无不当五台工业园：施工合同无效奖励性条款是否有效？，道遂公司主张《协议书》为有效合同的上诉理由不成立，本院不予支持。同时，五台工业园管委会在各部分工程施工完毕或施工过程中，又通过招投标方式与道遂公司及鑫磊公司签订了六份《建设工程施工合同》，亦因违反《招投标法》第四十三条、第五十五条规定，中标应属无效，一审法院对此认定正确。
关于道遂公司主张的奖励、滞纳金，如前所述，《协议书》为无效合同五台工业园：施工合同无效奖励性条款是否有效？，自始没有法律约束力，有关奖励、滞纳金的约定亦非结算和清理条款，一审判决未予支持道遂公司该项主张并无不当。
案件来源
道隧集团工程有限公司因与博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会建设工程施工合同纠纷一案
案号：（2020）最高法民终475号
裁判时间：2020年9月29日
本文作者：崔园园，建设工程业务部专职律师，四川大学法学学士、管理学学士，郑州大学法律硕士
执业领域：建筑工程法律事务、民商事法律事务
先后为河南资产管理有限公司、郑州金融岛建设发展集团有限公司、旭辉河南事业部、河南国土开发投资有限公司、周口万裕达房地产开发有限公司、河南南乐国土开发有限公司、新乡中蓝置业有限公司等单位提供常年及专项法律服务。
在非诉领域参与合同起草与审查、房地产企业尽职调查、政府投资基金研究等项目，并先后参与多个投后监管项目;在诉讼领域，处理多起商品房买卖合同纠纷、追偿权纠纷、房屋租赁合同纠纷等；在破产领域，参与河南润之成商贸有限公司破产清算案、嵩山特材集团有限公司破产清算案。
编辑 | 张晓松