封建刑法思想儒家化视角下重刑主义的演变张旭旭（融城律师事务所，湖南长沙）要】重刑主义，源于法家思想，为战国时期、秦朝的刑罚思想。而秦朝的迅速灭亡使得统治者确立了儒家思想的主导地位，刑法思想也走向了儒家化的道路，重刑主义思想逐步被仁政思想所取代。整体而言，虽然封建刑法仍体现重刑的特点，但是其思想之转变对于当今还是有着十分深刻的借鉴意义。【关键词】重刑主义；刑法思想；儒家化；刑罚一、重刑主义——严苛而久远的刑罚观重刑主义，指中国刑法中的严刑峻法的制度与思想。重刑主义源于法家，其哲学基础是法家所坚持的‚性恶论‛，在刑法作用的理论上坚持恐吓主义。就其内容而言，大致包括四个方面的内容：（1）刑种苛杂；（2）罚不当罪刑发达；（4）死刑残刻。其具体体现为夏，盖有损益。‛虽这些史料记载的是秦汉之前的刑种，难以核实其所称是否精确，但我们仍然可以看出，当时的刑罚数量之多，刑种之严酷。秦汉之后，史料记载逐渐增多，我们可以从史料中得到更为直接的证据网密于凝脂‛；程树德的《九朝律考》称，汉之刑罚有十五种，死刑三：枭首、腰斩、弃市；肉刑五；禁锢各一。（二）在刑罚方面，罚不当罪这既包括轻罪重罚，也包括殃及无辜。
比如，殷代规定‚路上弃灰者斩手‛，也就是说，在路上污染环境的就要斩手，刑罚之重可见一斑。再如，《法经》中规定‚拾遗者刖‛，将占这一危害性较小的轻罪，配以斩足的重刑，可见刑罚之严酷。罚不当罪最为标志性的体现当属‚株连‛制度。自秦文公创制‚株连三代‛的刑罚制度，后世君王更是变本加厉，发展为‚株五族‛、‚株七族‛、‚诛九族‛，甚至于明代方孝孺因不肯为明成祖写登基诏，被株十族。这些都是严重违反现代刑法有关‚责任主义‛原则的，但在当时却是维护皇权的严酷手段。（三）在肉刑方面，极为久远且毫无人道肉刑的处罚依据在于同态复仇。奴隶社会时期，《周礼秋官大司寇》中记载：‚司刑掌五刑之法，以丽万民不足以受天下人之徒‛的记载。（四）在死刑上，罪名繁多且手段过于残忍首先，在罪名上，《周礼秋官掌戮》记载礼记文王世子》记载有司谳于公，其死罪，则曰某之罪在大辟。‛西周初死刑达到500条，后减少至200条。《汉书刑法志》中记载：‚死罪决为廷尉，集诸法律凡九百六十卷，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决比凡三千四百七十二事‛。涉及罪名除了大逆不道、大不敬、不孝、杀人、抢劫、盗窃、强奸等传统重罪之外，还包括了监守自盗、乱伦行为。
其次，在死刑执行上，方法繁多而残忍。如记载的秦朝死刑包括：戮、弃市、磔、定杀、射杀、具五刑、腰斩、车裂、枭首、囊扑、凿颠、坑、绞、族刑等。尽管从刑罚制度角度来看，各朝代都未能走出重刑思想的藩篱，但从刑法思想角度来看，对重刑的批判从未停止，其中最具影响的当属儒法两家刑罚思想的激辩。二、重刑主义的争辩——先秦战国时期儒法两家的论战法家和儒家及其所秉承的三代时期的刑法思想都主张‚以刑去刑‛，‚刑期无刑‛。然而两者的方法截然不同。（一）法家的刑罚观法家在一定程度上可以视为重刑主义的代言人，几乎所有的法家都坚持严刑峻法。管仲曾说‚民予则喜，夺则怒，民情皆然‛，因而‚赏不可以不厚，禁不可以不重‛；商鞅认他还坚持‚禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，****不敢试，故国无刑民‛。韩非在理论思想上大体继承了商鞅的重刑思奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者，盗贼也悼惧者法家的重刑思想，良民也。欲治者奚疑与重罚。‛简单解释而言，管仲认为百姓喜欢奖励，不喜惩罚，趋利避害为人之本性，因而奖励和惩罚都要加重，以引导人民从善而为。商鞅和韩非则认为若要国家兴旺发达，必须严刑峻法；不仅如此，还要轻罪重判，这样不仅能惩罚罪犯，也可以威慑百姓。
探究重刑主义存在的依据，我们不难发现：理论上，‚性恶论‛是当时普遍的见解。如商鞅所说的‚夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。‛从现实角度，重刑思想契合了强权政治的需要，是当时结束战乱与动荡的铁腕政策，但在能否将其作为动乱结束之后的国家管理上，法家的重刑思想受到了强烈的质疑，其中最为有力的是来自儒家的批判。（二）儒家的刑罚观与法家不同，儒家在刑罚上一方面强调‚仁政‛‚爱民‛，主张矜老恤帅，慎刑轻刑，强化道德的作用法家的重刑思想，减少刑罚的适无罪而戮民，则士可以徙‛；另一位儒家代表人物荀子关于赏罚曾发表过如下观点：‚赏不欲僭，刑不欲滥，赏膺则利及小人，刑滥则害及君子。若不幸而过，宁僭毋滥。与其害善，不若利淫。这段话将仁政更进一步，在谈及赏罚之度时，荀子认为尽管有时奖赏会让小人得利，但是可以超过必要的程度，然而法家的重刑思想，惩罚则不可以滥用，以免伤及无辜。对于法家所惯用的族刑，荀子曾深刻地评价道乱，得乎哉‛由此可知，荀子在一定程度上是奉行‚责任主义‛的，其反对刑罚的滥用，认为族刑是非常不合理的。但是，在强调‚仁爱‛的同时，儒家并不完全反对重刑。这一点从儒家著作中可以得出证明。《周礼大司寇》记载；三曰刑乱国用重典‛。
因此，我们大概可以得出这样的结论：儒家的主流思想是反枉无纵，但对重刑并不绝对否定。总体而言，儒家主张‚以礼为主‛、‚宽猛相济‛的刑法思想。这一思想从孔子的言论中可以清晰地看出：‚安上治民，莫善于礼‛，也就数说孔子将国家治理的根本方法归结于礼教之上；一张一弛，文武之道也‛，此处，孔子讲‚宽‛和‚猛‛解释为‚张‛与‚弛‛，强调统治者要根据形势变化，以礼为主张旭旭：封建刑法思想儒家化视角下重刑主义的演变，礼刑并用，以实现国家的长治久安。三、刑法思想儒家化历程（一）秦之灭亡——刑法思想儒家化的序幕法家思想统治下的朝代中，肉刑被广泛适用和发展。尤其在秦二世时期，法家思想对国家法度和政策起到决定性作用。然而，秦二世的迅速灭亡为统治者敲响了警钟——法家的重刑思想并非长治久安的治国良策，严刑峻法的社会难以久存。因而，在后的统治者决心放弃追求绝对的重刑思想，转而从其他思想中获取治世之道。在这个历史的转折点上，儒家中庸缓和的思想逐渐扮演越来越重要的角色，具体体现为‚黄老思想‛的盛行和‚儒法合流‛的法治思想。汉代建国之初，一方面统治阶级利用人民对亡秦暴政心有余悸之时选择了儒家；另一方面，儒家也不甘于之时在教学科研上的优势，想在政治上有所作为。两者的结合，造成了汉初的‚政治倾斜‛——‚罢黜百家，独尊儒术‛，儒家思想成为了皇室正统的意识形态。
这也成为刑法思想儒家化的开端。（二）礼刑并用，德主刑辅——儒家化的开始贾谊在评价秦朝灭亡时曾说：‚以礼义治之者积礼义以刑罚治之者积刑罚。刑罚积****怨背，礼义积****和亲‛‚秦王置天下法令刑罚，德泽亡一有，而怨毒盈于世，下憎这一观点是具有代表性的，它反映了秦王朝灭亡之后，学者对法家重刑主义的反思，并针对性的提出了‚德治‛、‚礼治‛等立法思想。对儒家化进程起到重要作用的还有儒学大师董仲舒。鉴弃专任法治、严刑峻法的政策，另寻道路，治理国家。为此，董仲舒提出了‚德主刑辅‛的立法思想。首先，他提出‚天道之大在阴阳。阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生‛，从天道中推导出国家管理要德刑并用 ；其次，在德刑数量关 系上主张 ‚圣人法天而立道，故圣人多其爱而少其严，厚其 刑‛，即主张‚大德而小刑‛；最后，他从阴阳关系推导出德与 刑的主从关系，并主张统治者应任德而不任刑。 也就是说， 董仲舒主张在统治方法上以德礼教化为主，刑罚 惩治为辅，贯 彻先德礼而后刑罚、德刑结合、礼法并用的原则。 这一思想为执 政者所认同，并逐渐成为统治者的正统思想。 （三）春秋决狱——儒家化的极端体现 所谓‚春秋决狱‛张旭旭：封建刑法思想儒家化视角下重刑主义的演变，是指西汉中期儒家思想取得正统地 家经典进行裁判；如果法典与儒家思想相冲突的，应当 适用儒 家经典，而不适用法典。
‚春秋决狱‛所反映的刑罚 思想有 原心论罪原心论罪是指认定犯罪要从客观事实出发，推 究行为人 的主观方面，在综合考虑行为人的主客观的基础上，对其是 否犯罪以及犯罪的性质和处罚进行判断。相比于法家的重刑 思想而言，该原则的确立在一定程度上修正了法家偏重客观 归罪的定罪量刑的错误做法，强调认定犯罪既要考虑犯罪的 客观方面，也要考虑行为人的主观方面，故而压缩了刑罚的 适用范围。此外，以后人收集的春秋决狱的案例来看，基本 上都是通过推究人的主观方面进行判断行为人无罪或者减轻 处罚，试图矫正秦朝以来酷吏以构陷人罪为能事的司法作风。 亲亲得相首匿所谓‚亲亲得相首匿‛，是指汉代法律所 规定的直系三 代血亲之间和夫妻之间，除了犯谋反、大逆之外的罪行，有 的可以互相包庇隐瞒，不负向官府告发的义务。对于亲属之间 容忍的犯罪行为，法律也不追究其刑事责任。该原则源 于孔子。 孔子曾说过 ：‚子为父隐，父为子隐，直在其中矣‛。 正是受到儒 家思想的深刻影响，汉宣帝地节四年正式下诏 ‚父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。 诚爱结于心，仁 厚之至也，岂能违之哉！自今，子首匿父母、 上请廷尉以闻。‛也就是说，卑帅隐匿尊长的罪行，不负刑事 责任 ；尊长隐匿卑帅的罪行，除了死 刑上请减免以外，也不追 究其刑事责任。 反对株连株连，是指一人犯罪，其他有关联的人一同株 连受罚的 制度。其适用范围包括三种 ：其一，亲属连坐 ；其二，邻里 连坐 ；其三，职务连坐。株连为法家所提倡，处罚对象大大 增加，造成很多无辜的人受罚，是法家严刑峻法、暴政重刑